Juridische rubriek: Werknemer of opdrachtnemer?
In 2021 schreef ik al enkele juridische columns over (het voorkomen van) schijnzelfstandigheid. Omdat dit onderwerp al jaren onzekerheid met zich meebrengt, geef ik in deze juridische column een update. Ook zal ik ingaan op de arbeidsrechtelijke en fiscale risico’s. In mijn volgende juridische column zal ik de belangrijke en actuele uitspraak van de Hoge Raad van 24 maart 2023 bespreken, waarin de vraag centraal stond of medewerkers van Deliveroo nu definitief kwalificeren als opdrachtnemers of als werknemers.
Meer in het algemeen: onthoud sowieso goed dat als u zzp’ers in wenst te huren, het gebruik van een goede en actuele modelovereenkomst van opdracht van de belastingdienst onontbeerlijk is om de fiscale- en arbeidsrechtelijke risico’s zoveel als mogelijk uit te sluiten.
Achtergrond en stand van zaken
Het kabinet wil zzp’ers/ondernemers in Nederland de ruimte geven om te ondernemen, maar ook dat zij een welbewuste keuze voor het ondernemerschap maken en niet ongewild belanden in een situatie van schijnzelfstandigheid. Bovendien wil het kabinet af van situaties waarin mensen als zzp’er werken voor een tarief dat zo laag is, dat zij zich niet kunnen verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid en geen pensioen kunnen opbouwen.
Met de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (‘Wet DBA’), die op 1 mei 2016 de oude VAR verklaring verving, is geprobeerd om duidelijkheid te scheppen over de vraag wanneer er sprake is van een dienstbetrekking. In plaats daarvan, zorgt de wet juist voor veel onrust en onduidelijkheid. Kort gezegd is de handhaving van de wet daarom in 2018 opgeschort tot 1 januari 2020. Dat betekende dat de belastingdienst in die periode geen fiscale boetes of naheffingsaanslagen oplegde aan opdrachtgevers en opdrachtnemers, als achteraf geconstateerd werd dat er sprake was van een dienstbetrekking. Sinds 1 januari 2020 handhaaft de belastingdienst weer (mondjesmaat) bij opdrachtgevers.
Fiscaal risico
De belastingdienst handhaaft op dit moment alleen ‘kwaadwillende’ opdrachtgevers of als de opdrachtgever aanwijzingen van de belastingdienst niet heeft opgevolgd. De handhaving door de belastingdienst van de Wet DBA is daardoor op dit moment niet heel streng, waardoor het fiscale risico op dit moment beperkt is. Om het fiscale risico te minimaliseren, is het wel belangrijk om structureel bij het inschakelen van iedere zzp’er, gebruik te maken van een specifiek op de situatie van de opdrachtgever toegesneden modelovereenkomst van opdracht.
Vanaf 2025: opvolger van de Wet DBA
Vanaf het moment dat er nieuwe wet- en regelgeving komt, is het aannemelijk dat de belastingdienst weer strenger gaat handhaven. Het kabinet heeft besloten om de wet DBA volledig te vervangen. Naar verwachting gaat in 2025 een nieuwe wet in voor zelfstandigen en opdrachtgevers. De nieuwe wet zorgt voor een gelijker speelveld tussen zelfstandigen en medewerkers in loondienst. Ook komt er meer duidelijkheid over de vraag wie werkt als werknemer of als zelfstandige.
Arbeidsrechtelijk risico
In de praktijk is er altijd een arbeidsrechtelijk risico dat een opdrachtnemer/zzp’er in rechte (met succes) weet te beargumenteren dat er – zelfs los van de aanwezigheid van een overeenkomst van opdracht, facturen, etc. – gezien de feiten en omstandigheden en de wijze waarop partijen uitvoering (hebben ge)geven aan de overeenkomst, toch aan alle voorwaarden van een arbeidsovereenkomst is voldaan. En de opdrachtnemer in juridische zin dus werknemer blijkt te zijn.
Of iemand een werknemer is, wordt op dit moment in de wet met name nog bepaald door de vraag of er sprake is van een ‘gezagsverhouding’ (naast de andere kenmerken van een arbeidsovereenkomst, namelijk ‘arbeid’ en ‘loon’). Als aan alle drie de elementen is voldaan, dan kán er in juridische zin sprake zijn van een dienstbetrekking tussen werkgever en werknemer (arbeidsovereenkomst), zelfs als partijen er zelf (aanvankelijk) vanuit gingen dat zij een overeenkomst van opdracht waren aangegaan als opdrachtgever en opdrachtnemer en dit ook zo hebben genoemd. Dit arbeidsrechtelijke risico valt nooit helemaal uit te sluiten.
Wel kan ook dit risico op dit moment geminimaliseerd worden door aansluiting te zoeken bij een door de belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst van opdracht en daarin zoveel mogelijk te benadrukken dat partijen een ‘overeenkomst van opdracht’ beogen en door de juiste terminologie te hanteren. Vergeet echter niet om daar ook in de praktijk uitvoering aan te geven, zeker nu uit de Deliveroo-uitspraak van de Hoge Raad van 24 maart 2023 voortvloeit dat er (in de toekomst) nog meer nadruk zal komen te liggen op hoe partijen in de praktijk werken. Daarover meer in mijn volgende juridische column!
Deze rubriek is geschreven door Stijn Maas.
